Pautas
Rayes, Fagundes e Oliveira Ramos
Afastada incidência de ISS sobre software
Uma sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Barueri, Estado de São Paulo, publicada no Diário Oficial do Estado de 27 de janeiro de 2010, afastou a cobrança de ISS sobre a importação de software e sua subseqüente comercialização no mercado interno ou externo por uma importante empresa do segmento de Tecnologia da Informação. A sentença reconheceu a natureza do licenciamento de uso de software como mera obrigação de dar determinada coisa a alguém, sem que envolva qualquer obrigação de fazer algo a alguém. Desta forma, por não envolver prestação de qualquer serviço, mas mera locação de coisas, afastou a incidência do ISS na operação.
A Lei Complementar n. 116, de 2003, que regula as hipóteses de incidência de ISS, traz em sua Lista o licenciamento de uso de software como hipótese de cobrança do imposto. Contudo, o Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Barueri entendeu que esta prescrição legal só é aplicável quando o software é desenvolvido sob encomenda por um determinado cliente, com a finalidade de atender a uma necessidade especial deste cliente. Quando, por outro lado, o software é licenciado em escala a inúmeros clientes, não há que se falar em prestação de serviços, não sendo devido, portanto, o ISS.
Esta sentença acompanha entendimento da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que já havia concedido a liminar para afastar a incidência de ISS sobre software nos autos do processo ora julgado pela Fazenda Pública de Barueri. A sentença de 1ª instância está sujeita a recurso ao Tribunal de Justiça, o qual será julgado pela mesma 14ª Câmara de Direito Público que já havia concedido a liminar. Logo, as chances de sucesso do caso no Judiciário paulista são grandes.