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Empresários podem ser acionados por improbidade

Ação foi ajuizada pelo MPF contra sócios de uma metalúrgica na Paraíba; advogados dizem que não há responsabilidade isolada nesses casos

São Paulo

O Ministério Público Federal na Paraíba entrou com uma ação nada comum na Justiça Federal do estado, pedindo o julgamento, por improbidade administrativa, apenas de dois sócios da Metalúrgica Jacy S.A., sem colocar nenhum agente público ou empresa no polo passivo do processo. A 3ª Vara da Justiça Federal na Paraíba extinguiu o pedido sem resolução de mérito, por entender que pelo menos um dos réus teria de ser agente público. O MPF apelou ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5). Para a Procuradoria, particulares que exerçam atividade eminentemente privada também podem figurar isolados como réus em ação de improbidade. Para advogados, no entanto, a tese pode continuar sem obter sucesso.

No caso, os empresários conseguiram, mediante fraude, financiamento do Fundo de Investimentos do Nordeste (Finor), da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste (Sudene), e aplicaram os recursos de forma diferente da prevista.

Em parecer, a Procuradoria Regional da República da 5ª Região afirma que, para a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429, de 1992), o conceito de agente público é mais abrangente do que o comumente adotado. De acordo com o MPF, a lei diz que também podem praticar atos de improbidade as pessoas físicas vinculadas a entidades que recebam verbas públicas na forma de subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou de crédito.

No documento, a Procuradoria afirma os sócios atuaram como agentes públicos atípicos. “Coexistem lado a lado, estando sujeitos às sanções previstas na lei, os agentes que exerçam atividades junto à administração direta ou indireta e aqueles que não possuam qualquer vínculo com o Poder Público, exercendo atividade eminentemente privada junto a entidades que, de qualquer modo, entrem em contato com numerário de origem pública”, diz o parecer.

E continua: “se, no decorrer da execução de suas obrigações, houver verificação de ato tipificado no referido diploma legal, o sujeito é considerado agente público e, nessa condição, responde na forma da Lei de Improbidade Administrativa”.

A advogada Paola Martinelli Szanto, sócia da Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, afirma que a ação com os sócios isolados, e não arrolados como beneficiários, não tem fundamento legal. “Não está no polo passivo quem deveria estar. Necessariamente o agente público deve estar na ação, que tem o objetivo de coibir o ato só praticado por pessoa no exercício da função pública”, diz. Para ela, isso não significa que o mau uso dos recursos não possa sofrer punição, por meio de ação civil pública comum para obter o ressarcimento ao erário.

No ano passado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que uma empresa privada que recebeu recursos públicos de forma irregular não precisa, obrigatoriamente, figurar no polo passivo de ação de improbidade administrativa. A 2ª Turma afirmou que para que particulares sejam responsabilizados pela lei, é necessário que um agente público responsável pelo ato questionado figure no polo passivo da ação.

André Hermanny Tostes, sócio do Tostes e Associados Advogados, afirma que a atitude do MPF “forçou a barra”. “O empresário pode estar na ação, desde que com um ato associado ao do agente público. É comum a tentativa de ampliar a interpretação de um conceito delimitado, com o risco de ele perder o significado. Qualquer coisa pode passar a ser improbidade”, diz. Ele acredita que a extinção do pedido deve ser mantida. “Os argumentos são mais fortes.”

Philippe Ambrosio Castro e Silva, do Edgard Leite Advogados Associados, afirma que é juridicamente possível a inclusão apenas dos sócios, embora não seja comum. Isso porque o artigo 3º da Lei 8.429 afirma que ela se aplica àqueles que, mesmo não sendo agente público, “induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie”. Na prática, porém, é difícil que a ação prossiga. “Por questões processuais, pede-se a empresa ou o agente. Diretamente contra o sócio só se o juiz decidir pela desconsideração da personalidade jurídica.”

Ericson Scorsim, do Bornholdt Advogados Associados também afirma que via de regra quem responde ao processo é a pessoa jurídica. Se houver abuso comprovado, ela é desconsiderada.

José Horácio Ribeiro, do Ribeiro, Abrão e Matheus Advogados e diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp) afirma ser correta a ação contra os empresários, mas ressalta que não há como incluir apenas o particular. “Sempre vai haver participação do servidor, seja por ação ou omissão”, afirma.

Andréia Henriques