Está em discussão no Senado o projeto de lei que tem por objetivo disciplinar o abandono de emprego, questão polêmica, pois hoje não se tem dispositivo legal que defina o prazo de afastamento injustificado necessário para caracterizar o abandono. A CLT prevê demissão por justa causa.

De acordo com advogados ouvidos pela ConJur, embora o projeto seja benéfico, por definir o caráter objetivo do abandono de emprego (o prazo mínimo para o afastamento), o caráter subjetivo (a intenção do funcionário de abandonar o emprego) necessário para caracterização da infração trabalhista continuará acirrando disputas na Justiça.

A proposta determina que o funcionário contratado pelo regime da CLT poderá ser demitido por justa causa se faltar ao serviço por 20 dias consecutivos. O projeto altera o Decreto-Lei 5.452/1943 — CLT, que atualmente não trata do prazo de ausência injustificada para caracterização do abandono de emprego, cabendo tal tarefa à jurisprudência trabalhista.

O especialista em Direito do Trabalho, Leone Pereira, que além de advogado é professor de Direito Trabalhista da PUC-SP, explica que hoje não existe uma norma que possa pacificar o assunto. "O que existe é um conjunto de súmulas, decisões e interpretações que formam uma jurisprudência em torno dos 30 dias. Entre elas, a interpretação do artigo 853 da CLT diz que o empregador deve apresentar reclamação à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 dias, contados da data da suspensão do empregado, para a instauração do inquérito e apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade".

Hoje, umas das uma das súmulas mais utilizadas como parâmetro para o reconhecimento do abandono de emprego é a súmula 32 do Tribunal Superior do Trabalho. O enunciado diz que faltar ao trabalho por 30 dias consecutivos gera a presunção do abandono.

O advogado e assessor da diretoria do Iasp (Instituto de Advogados de São Paulo), João Armando Moretto Amarante, lembra que a jurisprudência do TST, através da Súmula 32, criou um parâmetro temporal de 30 dias que, uma vez identificado, demonstraria a intenção do empregado em não dar continuidade ao contrato. "O período de 30 dias ou de 20 dias como proposto não representa uma fórmula mágica para identificar se houve abandono ou não; é apenas uma presunção. O que vale é a intenção do empregado em não manter a relação empregatícia. As ausências injustificadas, portanto, são a consequência e não a causa."

Amarante acredita que instituir por lei um critério de 20 dias, na prática, não altera muita coisa, afinal, o abandono de emprego pode ser configurado até mesmo se o empregado se ausentar por prazo inferior a 20 dias. "É o caso, por exemplo, do empregado que passa a trabalhar em outra empresa, em horário incompatível com o emprego anterior. Ou mesmo daquele empregado que, embora trabalhando, propõe reclamação trabalhista postulando rescisão indireta do contrato de trabalho. Nesses casos a intenção em abandonar o emprego é clara, mesmo não havendo ausência injustificada por 20 dias", explica.

"O mais importante é analisar a situação concreta, identificar através de documentos e testemunhas a real intenção do empregado. Estabelecer critérios temporais por meio de lei pode, sim, conferir mais segurança na eventual aplicação da pena máxima, mas não tem a capacidade de defini-la", ressalta.

Leone Pereira entende que a lei traz mais segurança jurídica ao estabelecer um prazo de afastamento mínimo para a caracterização do abandono, mas para ele, a lei deve aproveitar a oportunidade e esclarecer outros pontos importantes, como a desídia. "Embora determine o prazo mínimo, sempre se discutirá o caráter subjetivo do abandono, ou seja, se o funcionário teve ou não a intenção de abandonar o emprego, em alguns casos se trata de desídia, ou seja, quando o funcionário trabalha com negligência, omissão, não empregando o esforço necessário e que poderia empregar. Na desídia, não existe período mínimo, mas ela também pode acarretar a demissão por justa causa", explica

Já o advogado Marcus Vinicius Mingrone, sócio do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados, destaca que a dispensa por abandono de emprego está prevista no artigo 482 da CLT, embora não haja determinação objetiva do prazo em que se configura abandono. "Coube à jurisprudência fixar prazo de 30 dias de faltas consecutivas e injustificada para que esteja configurado o abandono de emprego. Não obstante, ainda assim, é certo que no modelo atual, o prazo pode ser inferior, se houver outras circunstâncias evidenciadoras do abandono, como, por exemplo, o exercício de outro emprego, mudança de residência para cidade distante do seu local de trabalho etc."

Para Mingrone, a alteração proposta parece trazer pouca diferença e impacto para as relações de trabalho em relação ao cenário atual. "O projeto simplesmente determina um prazo fixo para que se configure o abando de emprego, em vez de se deixar tal atribuição ao Poder Judiciário. E, nesse particular, não me parece ir bem o referido projeto de lei, que, em verdade, prevê que a configuração ou não do abandono de emprego decorre de um critério objetivo, determinado e inflexível, e, portanto, retira do Poder Judiciário a atribuição de analisar de forma flexível a configuração ou não do abando de emprego caso a caso", destaca.

Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2012

Aguardando desde 2003 uma decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da tributação, no Brasil, de lucros de empresas no exterior coligadas ou controladas por brasileiras, os contribuintes continuam tentando, na Justiça Federal, evitar os recolhimentos de IRPJ e CSLL nesses casos. O Judiciário, no entanto, tem visto a tese com resistência. A Whirlpool, fabricante de eletrodomésticos dona de marcas como Brastemp e Consul, amargou uma das primeiras sentenças de 2012 favoráveis à cobrança. A Justiça Federal de São Paulo indeferiu Mandado de Segurança da empresa contra exigências de R$ 195 mil em tributos.

O valor se refere aos lucros de 2006 das coligadas e controladas estrangeiras Lawsa, Whirlpool Argentina, Whirlpool Chile, Embraco Europa e Ealing. No Mandado de Segurança ajuizado em 2007, a Whirlpool afirma que o montante aguardava deliberação social sobre seu destino e que os investimentos haviam sido reconhecidos pela controladora no Brasil pelo Método da Equivalência Patrimonial. Por isso, pedia que fossem excluídos da base tributável do IRPJ e da CSLL da controladora brasileira.

A Medida Provisória 2.158-35/2001 obriga as controladoras a recolher os tributos assim que apurados no exterior, contradizendo a Lei 9.532/1997, que define que o valor só deve ser apurado no ano-calendário em que for disponibilizado para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. A regra foi usada pela Receita Federal para manter a cobrança contra a Whirlpool. A empresa afirma que a MP é ilegal e inconstitucional.

Repetindo decisões recorrentes na Justiça Federal, a sentença da 24ª Vara Cível da Capital paulista, lavrada no dia 19 de janeiro, favorável ao Fisco, considerou que mesmo quando os lucros não são disponibilizados às sócias pessoas jurídicas, eles já são tributáveis por gerarem acréscimo ao seu patrimônio. Admitiu também, de forma expressa, a legalidade da avaliação dos investimentos pelo Método da Equivalência Patrimonial.

O sistema contábil da equivalência patrimonial é a forma pela qual o fisco federal sabe o quanto empresas brasileiras têm em investimentos no exterior. As subsidiárias e coligadas em outros países informam anualmente a posição de seu patrimônio ao fecharem o balanço. A Instrução Normativa 247, de 1996, da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), define o cálculo da equivalência pelo "valor do investimento determinado mediante a aplicação da percentagem de participação no capital social sobre o patrimônio líquido da coligada, sua equiparada ou controlada". Porém, entre os fatores de alteração no saldo de investimentos estão elementos que não significam, necessariamente, lucro.

A tributação de lucros auferidos no exterior por controladoras e coligadas brasileiras é, para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o tema nacional número um. Segundo o procurador-geral adjunto de consultoria e contencioso tributário da PGFN, Fabrício da Soller, essa é a causa de maior impacto hoje em discussão. "É um tema de bilhões de reais, que envolve empresas que se valem de controladas no exterior para pagar menos tributos", diz. O tema foi debatido entre os procuradores da Fazenda de todo o país em videoconferência feita no ano passado.

Para combater dribles tributários, o fisco adiantou o momento do fato gerador do Imposto de Renda no caso de disponibilização dos valores das coligadas e controladas às suas respectivas ligações no Brasil. É a data do balanço das controladas, e não a da real distribuição dos lucros, que é aceita para o cálculo do IR, segundo o artigo 74 da Medida Provisória 2.158 — tido como inconstitucional para a Confederação Nacional da Indústria na ADI 2.588. A entidade também questiona a constitucionalidade da Lei Complementar 104/2001, que inseriu o parágrafo 2º no artigo 43 do Código Tributário Nacional. O dispositivo dá à lei a competência de dizer as condições e o momento em que rendimentos no exterior serão tributados.

Segundo o fisco, a MP foi uma forma de fechar a porta para empresas que estavam remetendo lucro para paraísos fiscais, como o Caribe, onde a tributação é inexistente. Por meio da norma, a Receita passou a tributar antes da distribuição do lucro.

O STF estuda a questão desde 2003. A corte se divide na votação da ADI 2.588. Dos nove votos já proferidos, quatro são pela inconstitucionalidade total, outros quatro pela constitucionalidade integral e um atende o pedido parcialmente. Metade dos que votaram já está aposentada, como Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Eros Grau e Ellen Gracie, relatora. A ministra considerou a inconstitucionalidade apenas em relação às coligadas, em que a empresa brasileira tem participação nos lucros, mas não decide o seu destino. Nelson Jobim, Eros Grau, Ayres Britto e Cezar Peluso rejeitaram a ação integralmente. Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello entenderam que a regra é incompatível com o fato gerador do imposto sobre a renda, previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional, que exige a efetiva aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda. O processo está suspenso por um pedido de vista de Joaquim Barbosa. Gilmar Mendes está impedido de votar.

Jurisprudência

Enquanto o STF não arremata, os tribunais se posicionam a favor da Fazenda Nacional. Há acórdãos admitindo a cobrança em quatro dos cinco tribunais regionais federais. Em março do ano passado, a Vale perdeu um recurso no TRF-2 referente a tributos que chegavam a R$ 25 bilhões, segundo cálculos do Ministério da Fazenda. Em 2009, decidiram a favor do Fisco o TRF-4 e o TRF-1. No TRF-3, há pelo menos 13 acórdãos admitindo a tributação, colacionados pelo Núcleo Estratégico da Divisão de Acompanhamento Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional na 3ª Região.

"Todas as decisões reconhecem que a Medida Provisória 2.158-35/2001 pode determinar que a incidência de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos por sociedades brasileiras em coligadas e controladas será estabelecida na data do levantamento do balanço no exterior, independentemente do ingresso dos valores no país", avalia o procurador da Fazenda Leonardo Curty, que faz parte do núcleo.

Embora não vejam inconstitucionalidade na Medida Provisória, as decisões se dividem quanto ao Método de Equivalência Patrimonial. Como o procedimento, ao avaliar investimentos e captar mutações que aumentam os ativos, transporta os valores para os balanços das sociedades sediadas no Brasil, a Receita poderia estar tributando mais do que lucros.

"Mas a Fazenda Nacional defende que o artigo 25 da Lei 9.249/1995 menciona, para além de lucros, também tributáveis os rendimentos e os ganhos de capital auferidos no exterior. Essa disposição é objeto de expressa referência pelo artigo 74 da MP 2.158-35/01, no que se entende que a utilização do MEP em todos os seus termos é legítima", lembra Curty. O debate ainda amadurece uma questão que, embora adjacente, pode dar trabalho à Justiça se o Supremo definir que a MP é constitucional. Se, no entanto, a ADI for julgada procedente, a Receita não poderá mais exigir os recolhimentos enquanto os valores não estiverem nas mãos dos sócios no Brasil.

No Superior Tribunal de Justiça, há pelo menos três acórdãos ratificando a legalidade da cobrança, o último proferido em setembro de 2011 pela 2ª Turma. Em 2008, o ministro Castro Meira, ao relatar o Recurso Especial 983.134, decidira que "não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata ‘utilidade’ da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros".

Para ele, o lucro não precisa estar disponível em dinheiro aos sócios para que, só então, componha a base de cálculo dos tributos. Se houver acréscimo patrimonial, existe fato gerador. Em 2007, o ministro Humberto Martins afirmava, no RE 907.404, que "não importa que o direito ainda não seja exigível (um título de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de difícil e duvidosa liquidação (contas a receber). O que importa é que possam ser economicamente avaliados e, efetivamente, acresçam ao patrimônio".

Ainda segundo o STJ, o prejuízo de empresa controlada ou coligada no exterior não pode ser deduzido da base de cálculo do IR e da CSLL da empresa controladora ou coligada no Brasil, de acordo com decisão no Recurso Especial 1.161.003. A 2ª Turma da corte entendeu que a MP 2.158, ao afirmar que os lucros no exterior seriam considerados disponíveis para a controladora no Brasil na data do balanço em que tiverem sido apurados, não revogou vedação de aproveitamento de prejuízos prevista no artigo 25, parágrafo 5º, da Lei 9.249/1995.

No ano passado, a Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tribunal administrativo do Ministério da Fazenda, manteve decisão da 1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, favorável à companhia de bebidas Eagle, subsidiária da Ambev, autuada em R$ 500 milhões. Em questão estava um tratado entre Brasil e Espanha contra a bitributação pelo Imposto de Renda, mas o mérito da questão não foi analisado no julgamento. O recurso foi rejeitado por não haver divergência entre colegiados do órgão sobre o assunto. Ainda há outros recursos a respeito na Câmara Superior.

Argumentos no STF

Repousa no Supremo a esperança dos contribuintes. Membro do Carf e advogado da Federação das Indústrias do Estado de Mato Grosso, amicus curiae na ADI 2.588, Alexandre Nishioka lembra que a corte já se posicionou contra a tributação do lucro antes que chegue às mãos dos sócios, ao julgar o Recurso Extraordinário 172.058. Os ministros reconheceram a inconstitucionalidade do artigo 35 da Lei 7.713, de 1988, que obrigava os acionistas a recolher o IR com base no lucro líquido apurado — mesmo que ainda não distribuído — pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do exercício. "A discussão é muito parecida. A diferença é que, em 1995, tratava-se de lucros auferidos no Brasil. O entendimento deveria prevalecer em benefício da segurança jurídica", afirma.

"Será um dos grandes julgamentos do ano", diz o tributarista Eduardo Salusse, do escritório Salusse Marangoni Advogados. "Auferir lucro no exterior não significa que empresa controladora ou coligada tenha disponibilidade econômica ou jurídica, tal como dispõe o artigo 43 do Código Tributário Nacional", defende. "Se a coligada pagou o imposto no seu país, o fato de a sócia no Brasil reconhecer o lucro pela equivalência patrimonial não dá ao Fisco o direito de tributar de novo."

Ele exemplifica que empresas controladas no Brasil que geram lucros para controladoras também no Brasil não precisam recolher tributos duas vezes. "Por que controladas no exterior deveriam?" Além disso, segundo ele, tratados internacionais proíbem a bitributação do IR em diversos países. Os tratados preveem formas de compensação do IR pago.

Para o procurador Leonardo Curty, o Fisco brasileiro não tem como saber se está havendo pagamento do IR no exterior. "Há paraísos fiscais que não tributam", diz. Segundo ele, a princípio, a Lei 9.249/1995 prevê formas de compensação do que foi pago em outros países, mas o entendimento da PFN é que o Brasil não está tributando em dobro. "A empresa tributada aqui é diferente da tributada lá."

Criado como quartel-general contra estratégias de contribuintes no Judiciário, o grupo de acompanhamento especial da PFN na 3ª Região tem 12 procuradores focados em teses como preços de transferência; aumento da CSLL para instituições financeiras pela Medida Provisória 413, convertida na Lei 11.727/2009; uso de créditos para abatimento de PIS e Cofins não cumulativos e a incidência do PIS e da Cofins sobre o faturamento de instituições financeiras, depois que o Supremo declarou inconstitucional o aumento da base de cálculo determinado pela Lei 9.718/1998. Em março do ano passado, o STF reconheceu o tema como de repercussão geral, trazido pelo RE 609.096.

Clique aqui para ler a sentença.
Clique aqui para ler acórdão do TRF-1.
Clique aqui para ler acórdão do TRF-3.
Clique aqui para ler acórdão do TRF-4.
Clique aqui para ler acórdão do STJ de 2007.
Clique aqui para ler acórdão do STJ de 2008.
Clique aqui para ler acórdão do STJ de 2011.
Clique aqui para ler acórdão do STJ contra o aproveitamento de prejuízos de coligadas no exterior.
Clique aqui para ler informativo do STF com votos dos ministros na ADI 2.588

Mandado de Segurança 0001338-76.2007.4.03.6100

Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 1º de fevereiro de 2012

A Justiça do Trabalho anunciou que passará a aceitar o uso do cartão de crédito e de débito para quitação de dívidas judiciais, taxas, emolumentos, peritos judiciais, custas e honorários advocatícios, com a finalidade de agilizar o processo de execução trabalhista.

O sistema será administrado pelo Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal, que ficarão responsáveis por firmar as parcerias com as administradoras de cartões.

Para adesão ao ‘mercado’ de cartões de crédito, dominado por não mais que duas grandes bandeiras, o estabelecimento interessado em operar com cartão de crédito necessita firmar um contrato de adesão para se afiliar a esse sistema de pagamento.

Esse termo de credenciamento – cujas cláusulas são estabelecidas unilateralmente pela administradora – consagra ilimitados direitos à administradora, recaindo sobre o estabelecimento toda e qualquer responsabilização.

Entre as cláusulas contratuais de afiliação destaca-se a pérola denominada chargeback, que significa “contestação por parte do emissor ou do portador de uma transação efetuada pelo estabelecimento que poderá resultar na não realização do repasse ou no estorno do crédito efetuado ao estabelecimento”.

Esse é o grande risco a que se submete o estabelecimento afiliado, pois se o titular do cartão não reconhecer a compra, esta será invalidada pela administradora. Nesse caso o valor contestado será estornado e lançado a débito do próprio estabelecimento que realizou a venda. Ou seja, vendeu e não recebeu.

Como geralmente as administradoras não realizam uma análise de risco da operação – limitando-se a conferir os dados do emissor do cartão e o limite de crédito concedido – para se proteger dos efeitos nocivos do chargeback, os comerciantes contratam serviços alternativos de meios de pagamento que anunciam proteção contra essa prática.

Por outro lado, cabe ao lojista a responsabilidade pelo pagamento da taxa de administração do sistema, que gira em torno de 4%.

O funcionamento do novo modelo de recebimento disponibilizado pela Justiça Trabalhista dependerá da solução de alguns pontos conflitantes com as práticas de mercado.

Para a efetiva garantia de satisfação do crédito trabalhista torna-se necessário que as administradoras elaborem contratos especiais para essa nova categoria de afiliado, extirpando-se a cláusula chargeback.

A operacionalização do novo sistema de recebimento da Justiça Trabalhista ainda depende da solução de novas situações que devem ser enfrentados pelas instituições financeiras incumbidas de firmas as parcerias com as administradoras de cartões: quem será o ‘estabelecimento’ que figurará como parte no contrato de afiliação com a instituição titular da administração de crédito? Quem será o responsável pelo pagamento do aluguel do terminal? A quem caberá a responsabilidade pelo pagamento da comissão a título de taxa de administração? 

Ana Amelia Menna Barreto de Castro Ferreira é advogada de Barros Ribeiro Advogados Associados e presidente da Comissão de Direito e TI da OAB-RJ.

Revista Consultor Jurídico, 31 de janeiro de 2012

Nos tribunais trabalhistas do Brasil há um ponto cego, onde a Consolidação das Leis do Trabalho e a Constituição Federal entram em desacordo: a livre associação religiosa. Não há consenso quando se tratra da demissão de um trabalhador que se converteu a religião que o impede de cumprir o horário de trabalho acordado com o empregador.

Há decisões que classificam a dispensa do funcionário como atitude discriminatória, em decorrência do livre exercício dos cultos religiosos previsto na Constituição. Outros juízes, porém, tratam a falta de um funcionário em dias não acordados no contrato como falta injustificada, geradora da demissão por justa causa.

A questão só é conflituosa para trabalhadores que se converteram durante a vigência do contrato de trabalho, explica a advogada trabalhista Sônia Mascaro. Quando o funcionário já tem uma restrição de horários por motivos religiosos antes de ser contratado, "isso deverá constar no contrato de trabalho e, se for ocultado pelo funcionário, serve como razão para demissão".

O sócio do Fragata e Antunes Advogados Francisco Antonio Fragata Jr. afirma que a questão passa pelo domínio da religião católica nos costumes brasileiros. "É um país que prima pela liberdade religiosa, mas, como todos os países, adota os princípios da religião dominante", o que pode gerar desconforto para quem segue outra crença. Para o advogado, deve prevalecer a tolerância, com negociações de novos horários.

O ministro Lélio Bentes Corrêa, presidente da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, concorda. Para ele, "as liberdades de expressão e religiosa são centrais à Constituição, enquanto o contrato é vivo e pode ser alterado". O ministro coloca, porém, que há de se comprovar a boa-fé do funcionário que adota uma nova religião.

"Por motivos de consciência ou religião [conhecido como objeção de consciência], posso não me submeter à regra do alistamento militar obrigatório. É válido. Não há motivo para que isso não seja válido no contrato de emprego", explica Corrêa. O que não pode, afirma, é que todos os empregados se convertam para não participar da escala de plantão, porque aí estarão agindo de má-fé.

Para Sônia Mascaro, o que se deve fazer, caso não seja possível negociar novos horários com o funcionamento do negócio, é demitir o funcionário indenizando-o, sem justa causa.

Marcos de Vasconcellos é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 30 de janeiro de 2012

O Tribunal de Justiça de Pernambuco lançou na quinta-feira (26/1) a última cartilha da triologia sobre adoção no país, elaborada pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção (Ceja). A primeira cartilha, lançada em 2010, foi distribuída em hospitais e maternidades, destinando-se ao público leigo com explicações gerais sobre adoção. Em 2011, um segundo lançamento teve como foco os estudantes da rede pública de ensino, mencionando ainda os direitos do menor e sua família. Já o livreto atual está voltado para profissionais da área, como advogados, promotores e juízes, abordando as questões principais sobre adoção por estrangeiros.

De acordo com a secretária-executiva da Ceja, Ana Paulo Melo, a ideia dos livretos e de "Procedimentos para Adoção Internacional" é difundir o processo de adoção, desmistificando os trâmites e ampliando o entendimento tanto do público quanto dos juízes das Varas da Infância e Juventude. O projeto também está voltado para servidores que atuam nas secretarias da infância e juventude e a orientação visa ajudar na desburocratização de procedimentos pontuais, nas varas ou instituições relacionadas, que tornam a adoção mais demorada.

"A cartilha ajuda muito, pois a falta de conhecimento ainda é a maior dificuldade. As pessoas tendem a acreditar que a adoção é um procedimento muito complicado, quando não é", explica à ConJur o especialista em Direito de Família, Daniel Bijos Faidiga, do escritório Salusse Marangoni Advogados. De acordo com ele, a nova Lei de Adoção, sancionada em 2009, ajudou a padronizar a adoção no país, simplificando seu procedimento. "O processo em si não é o problema, mas sua implementação e as dificuldades práticas, como o perfil das crianças disponíveis para adoção diante do perfil que os pais interessados desejam."

De acordo com o Cadastro Nacional de Adoção, lançado pelo Conselho Nacional de Justiça em abril de 2008, existem atualmente no Brasil 27.298 pessoas dispostas a adotar e 4.985 crianças e adolescentes disponíveis para adoção. Apesar da diferença, mesmo assim, a demora na adoção persiste e as crianças passam mais tempo do que a lei determinas em abrigos. "Essa diferença de números está mais relacionada à seleção dos pais sobre o tipo de crianças que eles querem adotar. A maioria quer adotar menina, até seis meses, branca, loira e olhos azuis. No entanto, esse não é perfil da maioria que está disponível para adoção", destaca Faidiga.

Enquanto os interessados nacionais em adoção definem um perfil pouco próximo da realidade do banco de dados, os estrangeiros interessados em adotar, em geral, são menos exigentes. "Para a adoção por estrangeiro a dificuldade aumenta por conta do período de convivência e da existência de mais uma legislação a se seguir. Além da norma brasileira, o estrangeiro deve estar habilitado e seguir a lei do seu país", explica o advogado.

Faidiga destaca ainda que o período de convivência, na prática, não se resume aos 30 dias, mínimo determinado pelo Estatuto da Criança e Adolescente. "O período anterior à convivência também exige que os pais venham ambos ao país e gastem tempo aqui em alguns procedimentos burocráticos." Apesar dessas exigências, o advogado afirma que, em relação à legislação estrangeira, a norma brasileira que trata da adoção é mais favorável do que a existente em alguns países.

"Na Europa, as leis são menos burocráticas, mas a brasileira é ainda mais favorável ao interesse da criança ou adolescente. Já na legislação americana, a devolução pelos pais é mais simples, por exemplo. No Brasil é mais difícil devolver o adotado, pois existem várias questões que devem ser consideradas e, depois, os pais enfrentarão mais restrições se quiserem adotar novamente."

Abandono e negligência

Entre as novas regras da Lei de Adoção está a determinação que as crianças não devem ficar mais do que dois anos nos abrigos de proteção, exceto se houver uma recomendação da Justiça expressa. A lei prevê ainda uma preparação dos futuros pais e o acompanhamento familiar após o acolhimento da criança ou adolescente. As regras apontam os caminhos que os interessados precisam seguir para adoção sem cometer crime, conforme o Código Penal.

A cartilha do TJ-PE explica que, até mesmo para bebês abandonados, existe a necessidade de sentença que decreta a perda do poder familiar para que o menor possa ser colocado para adoção. O promotor de Justiça deve ingressar com a ação e os pais ainda têm o direito de se defender de denúncias como maus-tratos, negligência nos cuidados com os filhos e atos praticados contra moral. O texto destaca que a perda do poder familiar não pode levar em consideração qualquer fato e o Estado tem obrigação de dar apoio à família porque a prioridade é que a criança fique com sua família.

Quando a criança menor de 3 anos for deixada pela mãe com parentes, esses familiares devem regularizar a posse do menor por meio de processo de guarda ou tutela. A adoção será autorizada depois que comprovado que foram criados laços afetivos entre a criança e os parentes, além de se verificar que há ausência de má-fé na posse do menor. Mas, segundo especialistas, a adoção sempre passará pelas varas da infância e juventude, responsáveis pelos pedidos feitos por pessoas interessadas.

Líliam Raña é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 28 de janeiro de 2012

Por Marcos de Vasconcellos

"Enquanto todos os países incentivam o comércio eletrônico, os estados do norte e do nordeste estão na contramão, desestimulando o negócio", diz o tributarista Fernando C. Queiroz Neves, do Arruda Alvim & Thereza Alvim Advocacia. A crítica é feita ao Protocolo ICMS 21, de abril de 2011, no qual 19 estados e o Distrito Federal acordam que o estado de destino de mercadorias compradas pela internet, por exemplo, deve recolher ICMS (que é recolhido no estado de origem do produto).

Com o protocolo, Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal passaram a cobrar o tributo na entrada de produtos que se destinam ao consumidor final. Com isso, empresas de comércio eletrônico que vendem para outros estados passaram a ter três opções: recolher o imposto duas vezes, ficar com suas mercadorias apreendidas na fronteira do estado de destino ou fazer com que seus motoristas andem com liminares no bolso, com decisões judiciais que os permitem não recolher a tarifa até que sua constitucionalidade seja decidida pelo Supremo Tribunal Federal.

O tributarista Victor Gomes, do Barros Ribeiro Advogados, recomenda a terceira opção. Tanto ele como Neves afirmam que a medida é inconstitucional, uma vez que "a Constituição Federal não admite uma nova alíquota onde não há previsão na Carta Magna". O Protocolo 21, do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), então, iria contra essa determinação. A medida de apreender mercadorias para cobrar o tributo, alerta o advogado, também vai contra a Súmula 323 do STF, que diz ser "inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".

Para Gomes, a única alternativa para a mudança na forma de recolhimento do ICMS seria com uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC). Tal proposta já existe e tramita no Senado. É a PEC 56/2011 cujo autor é o senador Luiz Henrique da Silveira (PMDB-SC). O senador propõe dividir os 17% devidos em transações pela internet entre estado de origem e estado de destino. Enquanto o estado de origem recolheria a maior parte (12%), o estado de destino ficaria com 5%.

Sem efeito

Também alegando inconstitucionalidade do Protocolo 21, a Confederação Nacional das Indústrias entrou com Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, pedindo a suspensão do protocolo. O problema é que, mesmo que seja concedida a liminar pleiteada pela entidade, pode não ter efeito algum. Gomes afirma que a suspensão do protocolo não afetará os estados, uma vez que o protocolo é apenas um acordo entre os estados, mas o que faz eles cobrarem o imposto são as legislações estaduais, soberanas.

Segundo o tributarista, agora que leis estaduais foram modificadas para que os estados recolham ICMS quando são destinos de mercadorias vendidas à distância, a única solução possível será o questionamento de cada uma dessas leis, como foi feito pela Ordem dos Advogados do Brasil na Paraíba, que conseguiu a suspensão da cobrança no estado com um ADI.

O advogado Fernando Neves traça um paralelo entre o que acontece agora com o comércio eletrônico e o que aconteceu com a telefonia anteriormente. "Mudaram a legislação para que se recolha impostos de onde é feita a ligação, e não onde ela terminava", explica ele, para quem o recolhimento de ICMS no estado de destino é "um descompasso".

Já Gomes concorda que a divisão seja feita, desde que de acordo com a Constituição Federal. "Para a empresa, mudaria muito pouco e seria apenas burocracia, desde que não aumentem o valor da contribuição."

Marcos de Vasconcellos é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 26 de janeiro de 2012

Uma cartilha de boa conduta a ser adotada pelas sociedades de advogados. Assim pode ser entendido o Guia da Advocacia Sustentável, lançado nesta semana pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogado (Cesa) e pelo Instituto Pro Bono, em parceria com o Sesc São Paulo. O material pode ser baixado aqui.

O guia justifica a escolha do tema da advocacia sustentável: "Ter uma postura sustentável é uma premissa para se fazer competitivo frente aos escritórios (ou empresas) melhor estruturados e conceituados em um mercado global, em que boas práticas são fundamentais por estarem diretamente relacionadas com a ética, a transparência e a proteção ao meio ambiente. Nesse sentido, a mentalidade em prol da sustentabilidade pode ser um diferencial para a escolha de um escritório de advocacia pelo cliente de hoje em dia."

Já no começo, os autores do guia avisam: o material dá uma série de conselhos para as bancas que quiserem se enquadrar às exigências da Norma ISSO 26000, que elenca, "de forma abrangente, conceitos, princípios, práticas e temas da responsabilidade social para todos os tipos de organizações". Segundo a norma, "para ser sustentável é necessário incorporar à gestão de um empreendimento um conjunto de práticas que visem simultaneamente ao bom desempenho econômico do empreendimento, à melhoria da sociedade e à conservação do equilíbrio ambiental".

E, a fim de cumprir a promessa do título, Cesa e Instituto Pro Bono, ao longo de 47 páginas, elencam oito pontos, assim distribuídos: Gestão para a Sustentabilidade, Governança Organizacional, Direitos Humanos, Práticas de Trabalho, Meio Ambiente, Práticas Leais de Operação, Questões Relativas ao Consumidor e Envolvimento e Desenvolvimento da Sociedade.

Ou seja, engana-se quem pensa que, no contexto, sustentabilidade se resuma ao ambiente natural. O conceito vai além, abrangendo todo o ambiente do trabalho e até as relações da banca com o exterior. "A sociedade de advogados sustentável deve ser entendida como aquela que, em suas atividades cotidianas, incorpora valores e ações que contribuem com a sustentabilidade, mesmo que haja um longo caminho a percorrer", esclarece o guia.

Nesse sentido, o guia conta que "a atenção das Sociedades de Advogados que pretendem ser sustentáveis deve incluir também a relação com fornecedores, parceiros, empresas, comunidade, meio ambiente, entre outros. Não se trata apenas de adotar práticas sustentáveis, mas também de induzir sua adoção por toda sua esfera de influência".

Advocacia voluntária

Elaborada por uma equipe de associados integrantes do Comitê de Advocacia Comunitária e Responsabilidade Social do Cesa e pelo Instituto Pro Bono, o material não poderia deixar de tocar em um ponto: a advocacia pro bono. "Existe uma lacuna na qual se encontram aqueles que têm rendimento familiar mensal superior a três salários mínimos e que não têm direito de pleitear os benefícios da advocacia pública gratuita e ficam, portanto, desatendidos". Esse espaço pode ser preenchido pela atividade gratuita voluntária.

Para isso, o manual recomenda que as sociedades de advogados sustentáveis adotem a política pro bono institucionalmente. "As horas pro bono devem ser computadas de forma idêntica às horas cobráveis e sejam consideradas no cômputo da meta e do bônus anual, a fim de estimular os advogados a trabalharem em causas pro bono na medida em que isso não impactará na performance e no rendimento financeiro do profissional."

Marília Scriboni é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 22 de janeiro de 2012

A imprensa noticiou com destaque a recente sanção da Lei 12.551, de 15 de dezembro de 2011, que alterou o artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), para estabelecer que “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos de relação de emprego”. Parte da imprensa, no entanto, interpretou o assunto de forma equivocada. O fundamento da lei, a sua intenção, não foi transformar o uso cada vez mais constante e permanente de comunicação por meios eletrônicos em jornada extraordinária (seria e será um absurdo, se assim interpretada). O dispositivo, conforme o seu caput desnecessariamente alterado, trata de não distinguir o trabalho interno no estabelecimento daquele realizado na residência ou em outro local distante da empresa.

A redação anterior do mesmo artigo já dizia a mesmíssima coisa: “Não se distingue entre o trabalho no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”. Desnecessariamente, repito, alteraram a lei para, acrescentando uma vírgula, em substituição ao “e”, acrescentar “o realizado a distância”, alterando, ainda, a expressão anterior caracterizada a relação de emprego, para “estejam caracterizados os pressupostos de relação de emprego”.

Além disso, a lei unicamente atualizou, com inclusão de um parágrafo único, as questões criadas pelo próprio mercado de trabalho e pela logística própria da globalização, face a modernidade e saudável evolução dos meios de comunicação, em virtude dos trabalhos hoje, por exemplo, realizados pelo sistema home office (em casa) ou em qualquer outro local privado que não seja a sede ou o escritório da empresa.

A meu ver, sequer seria necessária uma alteração da lei para isto, pois a jurisprudência já se encarregara de regular a matéria, sendo um vício do Brasil esse excesso legislativo, que, vez por outra, deixando de cuidar de questões realmente importantes, legisla para repetir o que já é pacífico pela jurisprudência, normalmente, como no caso, acrescentando algum equívoco na redação do texto legal, devolvendo aos tribunais uma avalanche de processos que não existiriam, pois já se encontravam pacificadas as matérias em virtude de reiterados pronunciamentos.

Se amanhã se inventar algum outro tipo de equipamento, ou meios telepáticos de comunicação, será necessário, pelo mesmo entendimento, uma lei para dizer que o trabalhador que exerce sua atividade com pessoalidade, de forma não eventual, mediante remuneração paga pelo contratante e mediante subordinação jurídica, “controlado” por esta ou aquela ferramenta do futuro, será um empregado! É o óbvio que não!

Os requisitos da relação de emprego não se sustentam de forma independente. É necessária a conjugação de pelo menos três elementos básicos para que haja o vínculo: não eventualidade, dependência (subordinação) e salário.

Também não é o uso de meios eletrônicos, principalmente e-mails, que poderá representar, de forma genérica, a realização de horas extras para aqueles cujo o vínculo já é indiscutível.

O curioso é o enfoque que a imprensa tem dado de que se trataria de uma lei com a finalidade de equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados. A ementa da lei é equivocada e, lamentavelmente, alguns doutos já estão opinando sobre a ementa e não sobre o texto legal.  A interpretação não se faz pela ementa, nem se obedece o que nela consta, também não é no parágrafo do artigo que se encontra a solução para a celeuma criada, que apenas complementa o óbvio. É o caput do artigo que estabelece do que trata o dispositivo e a sua finalidade e que, pela simples leitura da redação anterior, demonstra que foi desnecessário o esforço da alteração implementada.

O parágrafo em questão seria absolutamente desnecessário, pois são inúmeros os trabalhos possíveis e que sempre puderam ser feitos à distância da empresa, e que prescindem do uso de equipamentos eletrônicos, e nem por isso os empregados, assim estabelecidos, deixariam de ser assim considerados, se presentes os requisitos do artigo 3º da CLT. Existem costureiras, bordadeiras, pintores, artesões de modo geral, tradutores, redatores etc., que não precisam obrigatoriamente estarem ligados por meio eletrônico aos seus empregadores. O meio eletrônico é apenas uma facilidade do mundo moderno. Tais atividades diferem totalmente daqueles, em minoria ainda, que trabalham em segmento da atividade empresarial que, por questões de logística e até de economia, instalam ou proporcionam aos empregados, fruto das facilidades do mundo moderno, a possibilidade de trabalharem onde quer que estejam, muitas vezes em escritórios em suas próprias residências, ligados por um sistema integrado de rede de longa distância.

Não é o uso esporádico do celular, ou de smartphones, que comprovará a subordinação, razão pela qual entendo inadequada a precipitada avaliação de que a egrégia Corte Superior Trabalhista pretenda revisar de pronto a sua Súmula 428, pois não é razoável que, sem sequer discussões pelas vias ordinárias, possa um Tribunal Superior ser seduzido por precipitadas interpretações de uma alteração legislativa cuja matéria, por anos, já mereceu pronunciamentos de todos os tribunais do país.

Fosse o desejo do legislador transformar o uso de mensagens eletrônicas, celulares e outras formas tecnológicas de comunicação em forma de controle de jornada, teria alterado o disposto no inciso I do artigo 62 da CLT, e não o artigo 6º. A súmula em questão é de redação clara: “O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço". Ou seja, nada muda. Não é o uso do celular ou do email, “por si só”, que poderá representar horas extras, que somente existem quando demonstrada na situação em concreto, com a apresentação de outros elementos. Nada mudou!

Euclydes José Marchi Mendonça é especialista em Direito Trabalhista e vice-presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 20 de janeiro de 2012

Sempre se soube serem inconstitucionais as isenções e os incentivos e benefícios fiscais em matéria de ICMS concedidos unilateralmente pelos estados, à revelia do Confaz (CF, art. 155, § 2º, XII, g; LC 24/75, arts. 1º e 2º).

Apesar disso, prevaleceu por muito tempo uma tolerância generalizada para com a guerra fiscal, cujos focos teriam sido debelados na origem se os estados atingidos ou as demais pessoas legitimadas (CF, art. 103) tivessem proposto ADIs tão logo editada cada medida irregular, e se o STF, nos relativamente raros casos em que provocado, tivesse sido ágil em decidir.

À omissão somava-se uma boa dose de cinismo, com os estados censurando nos outros as práticas que também adotavam (“façam o que eu digo…”), revogando diplomas às vésperas do julgamento da ADI contra eles proposta, para reeditá-los após a extinção desta por perda de objeto, e — este o tema da coluna de hoje — transferindo para o contribuinte o custo dos malfeitos alheios e da própria recusa em combatê-los de frente.

Esta situação de virtual anomia foi finalmente rompida pelo STF, que em 1º de junho de 2011 anulou incentivos irregulares por atacado e que, desde então, tem dado resposta rápida às ações sobre guerra fiscal.

A inflexão é bem-vinda e, malgrado alguma previsível resistência, parece ser definitiva.

Porém, como os benefícios unilaterais — contra todas as probabilidades — vigoraram por longos anos, cumpre agora indagar quem deve suportar as perdas de arrecadação que deles decorreram, questão ainda não definida pelos Tribunais Superiores.

Nas hipóteses mais comuns, que envolvem apenas duas unidades federadas, a solução tem sido comumente buscada no artigo 8º da LC 24/75, segundo o qual o estado de destino fica autorizado a recusar ao adquirente os créditos que não correspondam a uma incidência efetiva do imposto, e o estado de origem fica obrigado a exigir do alienante o ICMS anteriormente dispensado de forma indevida.

Qualquer que seja o juízo sobre a validade de uma ou outra das sanções, é nítido que a sua aplicação simultânea, expressamente determinada pela lei, ofende o princípio constitucional da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I).

De fato, e por ora falando apenas em tese, ou se exige a diferença de ICMS do vendedor, mas se mantêm íntegros os créditos do comprador, ou — pelo contrário — se estornam os créditos excedentes deste, mas nada mais se exige daquele.

Impor as duas medidas ao mesmo tempo leva a arrecadação total da cadeia de circulação do bem a um valor superior à multiplicação da alíquota pelo preço final de venda, retirando ao ICMS a sua característica essencial de imposto sobre o consumo.

Em julgados recentes, o STF (AC 2.611 — Medida Cautelar/MG, decisão monocrática da Min. Ellen Gracie, DJe 28.06.2010) e o STJ (1ª Turma, REsp. nº 1.125.188/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 28/05/2010; 2ª Turma, RMS nº 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, DJe 19.09.2011) têm afirmado a impossibilidade de estorno, pelo Estado de destino, dos créditos apropriados pelo adquirente.

Os precedentes são elogiáveis por diversas razões.

Primeiro porque a ninguém é dado fazer justiça com as próprias mãos, invalidando normas de outros estados à revelia do Poder Judiciário e implementando à força essas deliberações (ofensa à separação dos Poderes e ao pacto federativo).

Segundo porque a retaliação dirige-se contra pessoa diversa do autor da inconstitucionalidade, que é o estado de origem dos produtos incentivados (ofensa ao princípio da pessoalidade da sanção).

E terceiro porque o incentivo irregular não traz qualquer perda arrecadatória direta para o estado de destino, bastando observar que — caso o vício não existisse — caber-lhe-ia, de toda forma, suportar créditos equivalentes ao produto do valor da operação pela alíquota interestadual aplicável. Se este seria o quadro caso o benefício inconstitucional não tivesse sido outorgado, outra não pode ser a situação na hipótese de este ser anulado, sob pena de ofensa ao sistema de partilha do ICMS entre os estados envolvidos em uma operação interestadual (com a irregularidade de um ente se transformando em pretexto para o aumento da arrecadação de outro).

Isso não conduz, entretanto, a nosso ver, à legitimidade da outra sanção imposta pelo artigo 8º da LC 24/75: exigência, pelo estado de origem, contra o alienante das mercadorias incentivadas, da parcela de imposto indevidamente dispensada em razão do incentivo irregular.

Autuações desse tipo começam a ser lavradas nos dias atuais, na esteira das decisões definitivas do STF, e parecem-nos fadadas ao insucesso.

De fato, embora seja quem sofreu a perda arrecadatória, o estado de origem — nas situações envolvendo duas unidades federadas — não é vítima, mas fautor, da guerra fiscal.

Não há que ser ressarcido, e sim arcar com o ônus da inconstitucionalidade que perpetrou.

Com efeito, seria contrário à segurança jurídica (CF, art. 5º, caput) e à moralidade administrativa (CF, art. 37, caput) tal estado trair o contribuinte que iludira com a promessa de regimes tributários privilegiados (vedação de venire contra factum proprium).

E nem se alegue que a confiança deste último não seria digna de proteção, dada a manifesta invalidade do benefício de que fruiu.

A uma porque tal defeito era temperado pelo já referido consenso tácito quanto à aceitabilidade da guerra fiscal, de resto intensamente praticada por todas as unidades da Federação, tanto assim que desde o primeiro projeto de reforma tributária a ser discutido no Congresso (PEC 175/95) se prevê a convalidação retroativa dos incentivos irregulares em vigor.

A duas porque contemplados não foram apenas os contribuintes que se deslocaram por sua conta e risco em busca do incentivo, mas também os que já estavam no estado infrator, sendo estranho — quando não francamente impossível, por falta de legítimo interesse econômico ou moral — exigir destes últimos que emigrassem para fugir do favor fiscal ou o impugnassem em juízo (logo eles, quando havia tantos outros legitimados a fazê-lo…).

A três porque a hipótese atrai regra específica do CTN. Trata-se do artigo 146, segundo o qual “a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial” — inclusive do STF, anotamos nós — “nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

Trata-se de modulação avant la lettre dos efeitos das decisões de inconstitucionalidade do Supremo, embora não só destas.

A quatro porque a discussão vai além da irretroatividade/proteção da confiança, ancorando-se ainda no princípio da não-cumulatividade, que dá ao contribuinte o direito de transferir para elo seguinte da cadeia de circulação, até o consumidor final, o ônus do imposto que lhe é cobrado.

Pois bem: como, sem ofensa a este comando constitucional, exigir do vendedor complementação de imposto não-prevista na legislação da época do fato gerador, agora que não tem mais como trasladar para o adquirente o respectivo impacto econômico?

Tal cobrança, feita pelo próprio estado que concedera o incentivo, transforma este último em verdadeira armadilha, em nada amenizada pelo fato de as autuações às vezes se comporem apenas de principal, sem juros e multa (como se o dispositivo relevante fosse o art. 100, parágrafo único, e não o art. 146 do CTN).

A mesma conclusão — irresponsabilidade do particular pelos danos oriundos da guerra fiscal travada pelos estados — impõe-se nos esquemas triangulares, em que um Estado A (das Regiões N, NE ou CO + Espírito Santo) atrai para o seu território empresa de um Estado B (das Regiões S ou SE, salvo Espírito Santo), a fim de que adquira seus produtos das regiões desenvolvidas com alíquota interestadual de 7% e os revenda para qualquer Estado a 12%[1]: a diferença será objeto do incentivo irregular, salvo uma pequena parcela que será recolhida ao Estado A.

Prejudicados, neste caso, serão os estados onde estabelecidos os fornecedores do contribuinte aliciado (aquele que se mudou para o Estado A), visto que as vendas a ele destinadas, quando ainda estabelecido no Estado B, proporcionariam àquelas unidades receita de 12%, em lugar dos 7% aplicáveis após a implementação do “planejamento tributário estatal”.

A única diferença face às situações envolvendo apenas duas unidades federadas está em que o Estado que concedeu o benefício e aquele por ele prejudicado serão diversos, cabendo a este último — a nosso sentir — voltar-se contra o primeiro em ação de indenização proposta originariamente no STF (CF, art. 102, I, f), mas nunca contra os fornecedores situados em seu próprio território, que não aderiram ao benefício, nenhuma vantagem tiraram dele e, ademais, não teriam como repassar a quem de direito o ônus econômico desta exigência tardia e descabida.

Esta a nossa conclusão, aliás bastante trivial: quem dá banquete paga a conta.

[1] As alíquotas interestaduais do ICMS estão previstas na Resolução nº 22/89 do Senado Federal.

Igor Mauler Santiago é sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela UFMG. Membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

Revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2012

Segundo o autor do projeto, é preciso evitar garantias irreais e enganosas ao cliente, nos casos em que forem acima daquela que já prevista no Código de Defesa do Consumidor.

“Essas garantias [estendidas] não oferecem nenhuma segurança de que serão cumpridas de fato. Os consumidores ficam desamparados ao se deparar com circunstâncias que impliquem o total desaparecimento da concedente, como falência, fim das operações no país, mudança de ramo ou mero fechamento da empresa”, afirma o deputado.

Na opinião do advogado Thiago Mahfuz Vezzi, especialista em Direito do Consumidor do escritório Salusse Marangoni Advogados, se for aprovada, tal proposta deverá provocar prejuízos tanto para consumidores como para fornecedores.

“O projeto de lei, se aprovado, irá criar problemas. Trata-se de uma obrigação abusiva e, por que não dizer, economicamente inviável ao fornecedor. Obrigá-lo a contratar seguro para ofertar essa garantia, certamente fará com que o preço por esse serviço seja elevado, podendo inviabilizar sua oferta", avalia.

Por outro lado, Vezzi considera a proposta prejudicial também ao consumidor. Para ele, caso o consumidor deseje acionar judicialmente a empresa que lhe forneceu a garantia estendida, enfrentará um processo mais longo e complexo.

Ele argumenta que essa demora certamente irá ocorrer porque “em ações de consumo, como regra, não é cabível intervenção de terceiro. Todavia, o artigo 101 do Código de Defesa do Consumidor prevê que o fornecedor, quando houver seguro de responsabilidade contratado, poderá chamá-lo para integrar a lide — o que, certamente, tornará a demanda, desnecessariamente, mais longa e custosa”.

O advogado afirma, ainda, que hoje o CDC já assegura ao consumidor prazo de 90 dias para reclamar sobre vícios ou defeitos em produtos duráveis e também o respalda em caso de falência da empresa. “O código prevê, além da garantia legal, outro tipo de garantia complementar para o consumidor, chamada garantia contratual ou estendida, que não é obrigatória e deve ser concedida mediante contrato entre fornecedor e consumidor. Também o artigo 28, que prevê a desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses previstas em lei, trata das garantias do consumidor em caso de falência de fabricantes, fornecedores e distribuidores de produtos”, explica.

O projeto de lei tramita em caráter conclusivo e será examinado pelas comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio; de Defesa do Consumidor; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Com informações da Agência Câmara.

Clique aqui para ler o PL 2.285/11

Revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2012