A confusão, que até a metade do dia passou despercebida por muita gente, já aparecia num boletim enviado pelo escritório Advocacia José Del Chiaro, especializado em Direito Antitruste, na própria madrugada de quinta-feira, aos seus clientes. No boletim, feito logo após a aprovação da nova lei do Cade pela Câmara, estava destacado o teto de 20%, conforme o resultado da votação da Câmara acompanhada pelo escritório — o que gerou dúvida entre clientes e advogados, uma vez que os jornais de quinta-feira informavam que o teto estaria mantido em 30%.

José Del Chiaro, titular do escritório, acredita que no decorrer da votação ocorreu um grande equívoco. “Esse percentual de 20% vai no sentido contrário do esforço das autoridades brasileiras no combate aos cartéis. Isto pode implicar na alteração da legislação penal para aumentar as penas de detenção e impedir penas alternativas”, alertou.

“Será necessário esperar a sanção da presidente e verificar como será regulamentada a nova lei pelo Cade e por sua superintendência, em especial para verificar qual será o entendimento e a adequação das antigas resoluções e jurisprudência até hoje consolidadas”, completa.

*As principais emendas propostas pelo Senado e aprovadas na noite passada são: 6, 20, e 22 (parcial) e consistem em:

(1) Exclusão da possibilidade de inspeção em empresas em processos administrativos. Apenas busca e apreensão, com autorização judicial, será permitida. 

(2) Exclusão da exclusividade do rol exemplificativo da lei de condutas ilícitas.

Cumpre destacar que estão mantidas as seguintes relevantes inovações do Projeto de Lei:

(i) O CADE e a SDE serão unificados em um único órgão, mantida a SEAE com caráter mais consultivo. O “novo CADE” será composto pelos seguintes órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; Superintendência-Geral (que passará a exercer as principais funções que hoje são da SDE, inclusive a instauração de processos administrativos) e Departamento de Estudos Econômicos;

(ii) A notificação de atos de concentração será prévia. Os critérios para submissão serão: faturamento obtido por um dos grupos de empresa no Brasil equivalente ou superior a R$ 400 milhões e faturamento obtido pelo outro grupo ou empresa no Brasil equivalente ou superior a R$ 30 milhões no ano anterior à operação.

(iii) O CADE terá 240 dias para decisão final, podendo ser prorrogado por 60 dias a pedido da parte ou por 90 dias por decisão do Tribunal.

(iv) A lei entrará em vigor em 180 dias contados a partir de sua publicação no Diário Oficial da União.

Importa ainda ressaltar a necessidade de se verificar como serão recepcionadas pela nova Lei as resoluções e portarias do CADE e SDE assim como a jurisprudência do CADE.

Além disso, a advogada participará também do lançamento do livro “Estudos de Combate à Pirataria”, organizado pelo advogado Eduardo Salles Pimenta, em homenagem ao Desembargador Luiz Fernando Gama Pellegrini. O livro conta com a colaboração de diversos autores, entre eles Maria Fernanda Pallerosi Suplicy, que escreveu o artigo “A propriedade intelectual na indústria da moda”. O texto de Maria Fernanda traz uma breve introdução sobre moda, pirataria e particularidades do setor, além de abordar o complexo sistema de proteção na moda, especialmente o decorrente de direito de autor e desenho industrial.

“A reestruturação de redes fortes no País pode até ser benéfica para os consumidores, se de fato conseguirem obter condições competitivas com laboratórios e distribuidores e repassarem os benefícios alcançados ao mercado”, destaca Del Chiaro.

Para o advogado José Del Chiaro, especialista em Direito Regulatório, a decisão de quinta-feira apenas expõe mais ainda o tamanho da ferida na Saúde do País. “Assim como a saúde pública, a saúde complementar vive uma crise. Essa pode ser resumida pela expressiva quantidade de operadoras, pela prevalecente falta de efetiva estruturação financeira para o adequado atendimento diante da evolução tecnológica e da própria medicina, pelo pequeno porte de algumas operadoras — que não lhes atribui uma escala mínima razoável —, pela falta de capilaridade das grandes operadoras que não atendem fora das principais metrópoles e do grave contexto que é sinalizado pela não remuneração adequada daqueles que prestam os serviços a tais operadoras, sejam estes os médicos, os laboratórios ou os hospitais”, avalia.

No mês passado, médicos de todo o País suspenderam por um dia o atendimento a clientes de planos de saúde, com o objetivo de chamar atenção para o problema. “Tem-se um problema institucional grave a ser enfrentado e amplamente discutido. Uma das frentes de solução passa, necessariamente, por uma intervenção mais forte do Estado mediante uma regulação ainda mais efetiva, que não permita distorções como aquelas atualmente verificadas, em que, por exemplo, os reajustes dos preços cobrados no setor são expressivamente descompassados entre os agentes, impondo assim o achatamento das condições de atuação ao prevalecer os planos de saúde em detrimento aos demais agentes”, ressalta Del Chiaro.

Além da Advocacia José Del Chiaro, outros quatro escritórios brasileiros fazem parte da Elite, são eles, Franceschini e Miranda Advogados, Magalhães Nery e Dias Advocacia, TozziniFreire Advogados e Sampaio Ferraz Advogados. A publicação diferencia os escritórios entre “Elite”, “Highly Recommended” e “Recommended”.

O advogado José Del Chiaro avalia que o sucesso alcançado reflete a escolha pela especialização. “A meta foi sempre construir um escritório boutique, que confere a cada cliente as soluções mais eficientes e inovadoras, nos casos mais complexos e também nos mais simples em nossa área de especialização. Essa escolha garante à Advocacia José Del Chiaro substancial e reconhecida expertise e intensa diferenciação no serviço prestado ao cliente no que diz respeito ao Direito da Concorrência/Antitruste”, destaca.

Aproveito para encaminhar anexo o ranking completo de escritórios na área de Direito da Concorrência/Antitruste publicado pela Global Competition Review.

No entanto, chamam a atenção agora algumas das emendas apresentadas ao projeto original pelo Senado. Uma delas espanta. Trata-se de subemenda supressiva, apresentada por sugestão do senador José Agripino (DEM-RN), que retira a punição para empresas que invistam na exclusividade do produto que comercializam. Essa emenda foi acatada pelo relator, senador Francisco Dornelles (PP-RJ), por sugestão do senador Romero Jucá (PMDB-RR).

“Essa emenda subverte toda a lógica da lei antitruste” aponta José Del Chiaro, ex-secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça (1990) e conselheiro do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (IBRAC). “A exclusividade na comercialização de bens é uma das restrições verticais mais tradicionais e vem sendo objeto de repressão antitruste há décadas, dado seu efeito de gerar o fechamento de mercado a concorrentes. Claro que a exclusividade não é em si — e nem sempre — anticoncorrencial. Depende da verificação de uma série de elementos para que seja considerada um ilícito. No entanto, por outro lado, também não é sempre impassível de causar prejuízos ao processo competitivo e, reflexamente, aos consumidores, como parecem acreditar os senadores”, diz Del Chiaro.

Há um longo debate tanto na jurisprudência antitruste quanto na doutrina sobre a prática de exclusividades, que podem assumir várias formas. “Mas nunca foi argumentado e muito menos demonstrado que a exclusividade não gera efeitos anticompetitivos. Em diversas situações ela pode ter efeitos perversos sobre os consumidores que devem ser combatidos pelo Estado”, alerta Del Chiaro. Nesse sentido, a jurisprudência antitruste de diversos países, inclusive do bloco europeu e dos Estados Unidos, já condenou uma série de práticas de exclusividade nos setores de bebidas, alimentos, e no farmacêutico. Inclusive, o próprio Cade condenou recentemente a Ambev pela realização do Programa Tô Contigo, cuja sistemática de bonificação induzia à exclusividade.

Combater a exclusividade é essencial para a manutenção da concorrência nos mercados e garantia de preços mais baixos e produtos de maior qualidade aos consumidores. Tornar a exclusividade sempre lícita significaria proteger empresas monopolistas e impedir o ingresso de pequenas e médias empresas para formação de um mercado competitivo, com preços baixos e produtos de qualidade.

“Essa emenda supressiva de última hora só pode beneficiar aquelas empresas que hoje abusam de seu poder no mercado, eliminando a concorrência ao impedir o acesso de outros produtos e rivalidade de preços. Como consequência, prejudica diretamente os consumidores. É fundamental que a Câmara dos Deputados possa corrigir esse desvio na finalidade e no espírito da Lei de Defesa da Concorrência”, conclui o especialista.

O processo administrativo teve início por meio de representações da Cervejaria Kaiser (do Grupo Heineken), da Cervejaria Imperial, da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil (Afrebras) e da Associação Brasileira de Bebidas (Abrabe). A Kaiser foi representada pela Advocacia José Del Chiaro.

A ação destaca que as garrafas de 630 ml com a inscrição ‘Ambev’ colocavam em risco o sistema de compartilhamento de vasilhames retornáveis vigente no Brasil há muitos anos, cujas características fomentam a concorrência, ao permitir que o consumidor e os varejistas possam escolher livremente entre as marcas de cerveja, já que podem trocar seus vasilhames por quaisquer outros sem nenhum custo.

A atitude da Ambev, na avaliação dos concorrentes, aumentava os custos dos rivais (uma vez que as garrafas padrão são de 600 ml), criava barreiras à entrada no mercado e incrementava os incentivos à fidelização dos pontos de venda, sem proporcionar qualquer benefício aos consumidores.

Uma medida preventiva aplicada pela Secretaria de Direito Econômico, e depois modificada pelo Cade, impediu que esse vasilhame fosse vendido em todo o País. A medida determinou que a comercialização dessas garrafas se limitasse aos estados em que já haviam sido lançadas e às marcas que a utilizavam. Por isso, as garrafas de 630 ml só eram comercializadas no Rio de Janeiro (com a marca Skol) e no Rio Grande do Sul (com a marca Bohemia).

“Note-se ainda que, além desse processo, a Ambev enfrenta outra discussão pertinente ao compartilhamento de garrafas retornáveis: o ‘Litrão’, que também é questionado perante o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, encontrando-se pendente de análise pedido de medida preventiva formulado à SDE”, alerta Ademir A. Pereira Júnior, sócio da Advocacia José Del Chiaro.

O ‘Litrão’, que também contém inscrição da Ambev na garrafa, dificulta a concorrência no segmento de garrafas de um litro.  Nesse caso, a Kaiser e a Abrabe não pretendem a proibição da comercialização da garrafa de 1L (que constitui mais uma opção de escolha aos consumidores), mas apenas que seja retirada a inscrição ‘Ambev’ das garrafas, permitindo seu compartilhamento e, por consequência, formação de um mercado competitivo.

Nesse processo, apresentaram representação a Kaiser (Heineken) e a Abrabe. Atua pela Kaiser a Advocacia José Del Chiaro.

O advogado José Del Chiaro, especialista em direito antitruste, aplaude a iniciativa do MPF/PR. “O Ministério Público Federal no Paraná é motivo de orgulho para todos nós, que lutamos contra a reserva de mercado que geralmente prejudica o interesse maior do consumidor brasileiro”.

Para Del Chiaro, é preciso verificar se, em nome da alegada segurança que as novas tomadas embutidas deveriam trazer, não houve um prejuízo ao bem-estar social ao se impor indiretamente a restrição à importação de produtos eletroeletrônicos, “eventualmente até mais baratos que os aqui produzidos”. O advogado destaca ainda que não ocorreu efetivo debate público e nem convencimento estatístico atestando o risco  que autorizasse medida tão radical. “Se as antigas tomadas, de fato, representassem um risco, qual a razão de se terem levado décadas para discutir esse assunto de forma tão inédita e radical?”, questiona o especialista.

Outro aspecto grave apontado pelo advogado Del Chiaro diz respeito ao risco que eventuais adaptadores, não autorizados, poderão representar se comercializados informalmente pelas inúmeras calçadas de nosso País, lado a lado com os produtos piratas. “Talvez um combate efetivo aos ‘gatos’ da rede elétrica e à pirataria de produtos eletroeletrônicos representasse um ganho maior para a segurança do consumidor, do que esta nova tomada com todas as suas nefastas consequências à liberdade de escolha do cidadão”, conclui.

Para o MPF-PR, a padronização – obrigatória para fabricação e importação de plugues e tomadas desde 1º de janeiro – é equivocada e não foi comunicada à população com o devido destaque e debate. Além disso, o modelo escolhido para ser usado no Brasil, diferente do adotado em qualquer outro país, deverá trazer várias despesas, como a troca de tomadas que não se encaixem no novo modelo ou a compra de adaptadores – o que vem na contramão do principal argumento para a adoção da nova padronização: a segurança.

“É muito gratificante receber mais uma vez este reconhecimento,” disse José Del Chiaro, advogado formado na USP que foi o primeiro Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, antes de abrir seu próprio escritório em 1991. “Nossos clientes são grandes empresas brasileiras e multinacionais, então vêm para nós com casos difíceis e exigem resultados.”

A Advocacia José Del Chiaro é o que se chama de “boutique office”, que se especializa numa área específica da lei, ao contrário dos grandes escritórios que são conhecidos com “full service”. Tem sede em São Paulo e escritório em Brasília.

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